小议普通商标的“近类”保护与驰名商标的“跨类”保护
文/袁博 同济大学
我国商标近似侵权判定规则主要体现在《商标法》第五十七条第（二）项，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，构成商标侵权。
从上述条文可以看出，构成商标近似侵权需要一个前提条件：构成相同或类似商品。商品类似是指商品之间类似、服务之间类似以及商品与服务之间类似。商品类似的判断标准在实践中主要参考《类似商品或者服务区分表》（以下简称《区分表》）。尽管《区分表》是商标审查人员、商标代理人、商标申请人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，行政机关在审查实践中也很少突破《区分表》中商品的分类范围，但在司法实践中，普通消费者观念中的类似商品与《区分表》中的“类似商品”不一致的例子十分常见。
因此，在商标侵权案件中，除《区分表》外，还有另一个标准——“混淆性标准”，主要体现在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条的规定，即“商标法……规定的类似商品，是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”；“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品或者服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”。具体来说，应当结合案件的具体情况，根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者相关公众按照一般注意力是否认为其存在特定联系、容易造成混淆，判断注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权商品是否类似。
例如，在最高人民法院审理的“益达”商标争议行政纠纷一案[参见(2017)最高法行申4107号]中，涉及到对“牙刷”和“口香糖”（二者分属第21类和第30类）是否属于类似商品的比对，最高院裁定中认为构成类似商品，原文如下（节选）：
本案中，争议商标核定使用的商品是第21类牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷等商品，引证商标核定使用的商品是第30类糖果、非医用口香糖等商品。争议商标核定使用的牙刷等商品与引证商标核定使用的非医用口香糖商品均具有口腔清洁、保健的功能，并且都属于日常生活用品，常见于商场超市等销售场所；此外，随着人们生活水平的提高和消费观念的改变，人们越来越重视口腔卫生，非医用口香糖的消费群体也有扩大趋势，因此，两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体具有较大的关联性。考虑争议商标与引证商标的近似程度、争议商标与引证商标核定使用的商品的关联程度以及引证商标的知名度，将没有明显实质差异的“益达”商标使用在牙刷等商品上，容易使相关公众认为该商品的提供者与箭牌公司具有特定联系。争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的相同商标，容易引起相关公众的混淆误认。
上述论证具体过程如下表所示：
功能
保健
用途
均用于口腔清洁
销售场所
都属于日常生活用品，常见于商场超市等
消费对象
均为大众消费，随着人们生活水平的提高和消费观念的改变，人们越来越重视口腔卫生，非医用口香糖的消费群体也有扩大趋势
通过上述比较，可以看出牙刷与口香糖虽然分属《区分表》中的不同类别，但仍应认定为类似商品。
驰名商标具有普通商标所没有的“跨类保护”，即对驰名商标的保护不再受相同或类似商品的种类限制。“跨类保护”有效扩展了驰名商标的保护范围，因此常常被用来阻止他人相同或者近似商标的注册和使用。
除此之外，相关的司法解释还进一步拓展了“跨类保护”的内涵，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标解释》）第九条作出了如下规定：
足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
这一司法解释说明，除了混淆之外，对他人驰名商标的损害还可以表现为“淡化”，即“弱化”（减弱驰名商标的显著性）、“丑化”（贬损驰名商标的市场声誉）和“搭乘”（不正当利用驰名商标的市场声誉）。换言之，对于淡化，消费者未必会对商品及其来源产生误认（认为商品来源之间存在许可、赞助、投资等关联关系）和混淆，但会产生联想，而这种联想会对驰名商标的商誉产生不同程度的消极影响。笔者挑选了不久前发生的两起涉及驰名商标跨类保护的典型案例，列表如下：
案例信息 | 涉案商标 | 双方类别 | 判定结论 |
(2017)粤民终633号 | “路虎”及“Land Rover”商标 | 车辆VS.饮料 | 法院认为，……相关公众看到被诉产品及被诉标识，容易误以为被诉行为获得了路虎公司的许可，或者误以为F公司与路虎公司之间具有控股、投资、合作等相当程度的联系，削弱了路虎公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害路虎公司的利益。因此，……构成商标侵权。 |
第10440242号“NEW BALANCE”商标无效宣告案 | “NEW BALANCE”商标 | 鞋类VS.珠宝 | 商评委认为，争议商标核定使用的珠宝（首饰）、表等商品与引证商标核定使用的鞋商品在消费群体等方面有一定关联性。据此，被申请人将争议商标“New Balance”注册在珠宝（首饰）、表等商品上易使消费者误认为其与申请人具有某种关联，进而可能对商品来源产生误认，损害申请人的利益。 |
不难看出，从车辆跨到饮料，或者从鞋类跨到珠宝，对于普通商标类别保护范围而言都是不可思议的，但对驰名商标却是常见的。
但是，驰名商标的“跨类保护”使得一些企业产生了一个严重的认识误区，就是将“跨类保护”等同于“全类保护”，认为只要商标驰名这一事实得到法院认可，接下来就可以无差别地在任何类别上受到保护。事实上，“跨类保护”仅仅是指突破了普通商标保护上商品种类“相同或者相近”的限制，但并没有达到“全类保护”的程度。例如，对于衬衫商品类别而言，风衣可以视为近似商品，皮鞋在特定条件下也可以视为近似商品（消费者重合，消费渠道相同，销售场所相同），这是普通商标在种类上可以受到保护的一般范围。对于驰名商标而言，这一范围可以适当扩展到钱包、手表等类别，但是，一般情况下不能认为其范围还可以扩展到计算机通讯、汽车制造、交通运输等领域。
例如，在“星冰乐”一案中，星巴克公司试图运用“跨类保护”来阻止另一公司的相同商标在医疗器械等商品上的注册，因对行政程序结果不服提起诉讼。在二审（[2016]京行终5575号）中，法院并未认可本案可以“跨类”，原文节选如下：
星巴克公司据以主张引证商标驰名的商品为咖啡等饮料，该商品与被异议商标核定使用的“阴道冲洗器、医疗器械和仪器、医用针、护理器械、牙科设备、医用特制家具、医用紧身胸衣、子宫帽、避孕套、非化学避孕用具”等商品行业领域差价较大，销售场所及销售渠道差异较大，即使引证商标构成驰名商标，被异议商标的注册也不会误导相关公众，进而损害星巴克公司的利益。
综上所述，当企业等商标权利人试图运用“跨类保护”来阻止他人在类别较远的商品上注册的，应当注意以下三个方面：
第一，在经营活动中加强品牌营销力度积累商誉，在诉讼举证中则充分准备，因为商标的驰名度越高，则相应的保护范围和力度都会相应加大，从而使得商品保护类别范围随之扩大；
第二，在选择品牌进行培育时，尽量选取那些臆造性词汇，从而最大可能降低自己品牌在跨类保护中的不确定因素；
第三，要积极运用《驰名商标解释》中“弱化、丑化、利用”的三个理由，从而使得法院在判断商品类别扩张和消费者联想范围时能够作为影响因素予以考虑，从而最终得到理想的结果。
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